Vad är egentligen ett exemplar i den digitala kontexten? Varför söker amerikanska rättighetshavare skadestånd från Spotify? Daniel Johansson analyserar den senaste tidens utveckling i USA.
Följetongen kring Spotify och licensiering i USA fortsätter. I veckan gick chefen för förlagens branschorganisation NMPA, David Israelite, ut och sa bl.a: ”Spotify’s ridiculous argument that it does not owe royalties for mechanical reproductions spits in the face of every songwriter that has made Spotify’s business even possible.”
Frågan gäller alltså huruvida mekanisk licensiering (som rör reproduktion, exemplarframställning) gäller för en tjänst som Spotify.
Förlaget Bluewater Music och låtskrivaren Bob Gaudio har lämnat in en stämningsansökan rörande 2 445 verk som Spotify inte har löst mekanisk licens för. Totalt kräver Bluewater och Gaudio 2,7 miljarder kronor i skadestånd.
”Mekanisering” är ett begrepp som funnits länge inom upphovsrätten. I samband med att musikverk spelas in och ”fixeras” på fysiska objekt, vare sig det har gällt en pianola (det självspelande pianot), skivor i olika material, magnetband, och nu senast downloads, ska den som tillverkar exemplar betala upphovspersonen en avgift för att verket används.
Olika länder har skapat olika funktioner för det här, oftast ”fristående” organisationer som sedan samarbetar med de insamlande sällskapen på förlags- och kompositörssidan, ibland också ägda av sällskapen.
I samband med att internet fått allt större betydelse, har också upphovsrättslagstiftningar successivt förändrats runt om i världen. För Europas del var European Union Copyright Directive (EUCD) från 2001 avgörande (Sverige implementerade direktivet år 2005), och i USA var det DMCA-lagstiftningen som skulle lägga en bättre grund för de nya sätten att sprida och använda musik.
En viktig del i den nya lagstiftningen handlar om vad som ska betraktas som ”riktiga” exemplar, och vad som är att betrakta som ”tillfälliga” exemplar.
I den svenska upphovsrättslagen står i paragraf 11a: ”Tillfälliga former av exemplar av verk får framställas, om framställningen utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process och om exemplaren är flyktiga eller har underordnad betydelse i processen. Exemplaren får inte ha självständig ekonomisk betydelse.”
Den allmänt rådande tolkningen av detta undantag i lagstiftningen har varit att streaming inte är att betrakta som reproduktion, framställning av ”riktiga” exemplar. De krypterade temporära kopior som finns på en dator eller annan device ses alltså som en del av den tekniska processen och inte som distribution och skapandet av exemplar som t.ex. vid köp av downloads från iTunes.
En streamingtjänst ska i teorin därför lösa licens på ungefär samma sätt som en radiokanal eller webbradio, d.v.s. för framförandet av verket snarare än framställandet av exemplar. Men in kommer ”on demand” och ”offline” och rör till det.
Eftersom lagstiftningen i de olika länderna inte är tydlig med exakt vart gränserna går, blir det upp till varje lands insamlande organisation, eller organisationer, att i förhandling med tjänsterna komma fram till passande licenser. Spotify betalar alltså redan idag en del av sina licenser för mekanisering i många länder.
Det ena sättet att tolka detta har med själva upplevelsen att göra, d.v.s. att musikanvändande på Spotify är ”som om” det fanns exemplar på devicen, framför allt i offline-läge. Det andra skälet har att göra med det faktum att även om det är krypterade temporära filer, som t.ex. används i offline-läge, är de inte alltid av ”flyktig” natur. En offline-version av en låt kan trots allt ligga lagrad i månader på devicen, även fast den är krypterad och inte går att använda på något annat sätt än genom streamingklienten.
Olika aktörer tolkar alltså saken på olika sätt. En del konstruerar licenser som delar 50/50 mellan framförande och mekaniskt, andra 70/30 o.s.v. I USA finns dessutom ett antal konkurrerande insamlande organisationer vilket gör situationen ännu mer komplex. I vissa fall är förlagen t.o.m. tvingade till masterägares ”goda vilja” för att ta del av de mekaniseringspengar som de är berättigade till.
Totalt sett går oftast ca 10-12 procent av en streamingtjänsts intäkter till collecting societies i olika länder. Oberoende av om det är 100 procent framförande eller någon annan variant. Så, man skulle kunna argumentera att det inte spelar någon roll, den totala summan till förlag och kompositörer blir fortfarande densamma.
Men, samtidigt går det att argumentera för att det faktiskt HAR stor betydelse. Dels ur ett rent juridiskt perspektiv, ”rätt ska vara rätt”, men också utifrån den disparata situationen i olika delar av världen. De flesta anser att vi bara är i början på utvecklingen inom streaming av musik, därför borde det rimligtvis också vara så att vi ska försöka göra rätt från början, och helst på en global nivå.
Därför är det bra att frågan prövas.
Å ena sidan vill vi inte hamna i en situation där olika aktörer kan tolka lagstiftningen mer eller mindre godtyckligt för att gynna sina egna intressen, å andra sidan går det inte att upphovsrättslagstiftning ska vara så detaljerad att det klart och tydligt alltid står vad som gäller i precis alla lägen.
I Sverige har vi än så länge inte sett något case som prövat lagstiftningen kring tillfälliga exemplar, men i våras tangerade en dom i EU-domstolen åt det här hållet, i Filmspeler-caset. Men där handlade det snarare om att domstolen beslutade att Filmspeler inte kunde åberopa undantaget med ”tillfälliga exemplar”, eftersom förlagan inte var licensierad, m.a.o. illegal.
David Israelite från NMPA är i sitt uttalande mycket tydlig med vart den amerikanska förlagsorganisationen står: ”This is now a fight with all songwriters – not just a conflict with these particular plaintiffs. NMPA will be engaging in the manner and the terms of our choosing, but the one certain thing is we will win this fight.”
Chansen att Spotifys konkurrenter kommer sluta upp bakom Spotify, skulle caset gå till domstol, måste bedömas som ganska stor. Digital Music News skrev i slutet av förra veckan att en av konkurrenterna, som inte ville avslöjas, sade: ”We want to pay our fair share and get everyone paid fairly — and really beyond that in many cases. But the mechanical for reproduction right — it strikes us as unfair.”
Någonstans behöver kanske såväl lagstiftning som praxis bli mer tydlig och generellt gällande snarare än att varje land kan bestämma själva, något som naturligtvis är frustrerande för streamingtjänsterna. Vad är ett exemplar? Finns det egentligen något ”mellanting”? Eller är det så att undantaget ”tillfälliga exemplar” gör att de temporära kopiorna helt och hållet blir en del av streamingprocessen snarare än enheter med eget ekonomiskt värde?
Den nya ”ekonomienheten”, om man så vill, är ju egentligen inte en mekanisering, ett exemplar, det är snarare en 30+ sek uppspelning av ett verk, oberoende av vart data kommer från. 100 miljoner krypterade låtar skulle i princip kunna finnas lagrade på en device utan att en enda av dem är ett exemplar eller har något ”självständigt” ekonomiskt värde, så länge själva konsumtionen av musiken är monetiserad och licensierad.
Denna nya ”enhet” finns inte tydligt representerad i lagstiftningen, men är trots allt vad hela streamingekonomin bygger på, 30+ sek uppspelning.
I ett paradigm där själva användandet monetiseras och klareras, snarare än att enheter säljs, är det då ”mekaniserings-traditionen” som fortsatt bör stå som juridisk ståndpunkt för streamingtjänster? Eller är det så att branschen gemensamt borde försöka ta sig bort från exemplarframställningen som grund i den digitala kontexten och tillsammans med lagstiftaren skapa ett uppdaterat regelverk?
Hur som helst verkar det som om en strid är på uppseglande. Och i det här fallet tror jag inte Spotify kommer lägga sig platt och betala några tiotal miljoner dollar för att slippa ta det till domstol. Det här kan mycket väl bli en mångårig körare som tar sig hela vägen upp till Supreme Court.
Daniel Johansson
